之前写的《山西大同订婚强奸案中的众声喧哗》一文，在发出之后引发一些争议。不少人批评我不谈专业，并且是基于有偏颇的女性主义立场。

我的疑惑在于，难道讨论作为强奸罪保护法益的性的自主权不是在谈专业？指出订婚在法律上的意义不同于结婚，因此难以阻却强制性行为成立强奸罪，不是在谈专业？

与此同时，为什么我的表达被认为是有偏颇的女性主义立场，而作为男性的同仁表达的就是中立的客观立场，男性天然就更有能力采取中立的立场？这样的中立，有没有可能只是一种伪中立，只是基于对男性在两性关系中优势地位的共情？

不过，鉴于之前的那篇文章确实没有对本案中具体的刑法问题进行探讨，本文作为续篇，从专业层面对一些争议问题做出回应有其必要。

根据我国通行的对于强奸罪的界定，只要是违背妇女意志并着手实施性行为，便可以成立强奸罪。其中的违背妇女意志，既可能表现为使用暴力、以暴力相威胁或者采取用药迷醉、用酒灌醉等其他方式，也可能表现为利用妇女处于昏迷与熟睡等不知反抗或不能反抗的状态，而在未征得同意的情况下实施性行为。

至于插入与否，也就是按网上的流行用语，所谓有无实质的性行为，充其量只是影响强奸罪既遂与未遂的因素，而并不影响强奸罪本身的成立与否。由于强奸罪是作为重罪存在，最低法定刑就是三年有期徒刑，故而强奸未遂在刑法上同样构成犯罪。

就山西大同订婚强奸案来说，如果要谈证据与事实，那么，到目前为止，唯一可信而权威的信息渠道，就只有二审法院审判长答记者问中所披露的部分事实情节，其他的都只是小道消息，不足以作为对行为定性进行分析的事实基础。

应当说，审判长答记者问中披露的有关是否存在强制从而可以认定违背妇女意志的信息较为全面，而涉及是否既遂的问题上，由于涉及当事人更多的私密信息，包括身体检验报告中的一些具体细节，所披露的信息并不全面。有鉴于此，本文对于案中既未遂的问题不予置评。

但是，有必要提醒的是，强奸罪在刑法上的既遂标准是插入。所以，仅以阴道内没有检出精液或者处女膜（此处暂且使用这一表述）没有破裂为由，无法理所当然地得出否定既遂的结论。这是因为，如果存在其他能够证明性器官插入的证据，完全可以认定成立既遂。

就本案而言，在并未见到其他可靠的反向证据的情况下，应当认为法院认定既遂存在事实与证据的相应基础。毕竟，由于是不公开审理的案件，在案的证据材料除了办案人员能够看到，其他人都没机会接触；同时，由于事关当事人的个人隐私，法院也不可能再进一步地披露更多的信息。此时，作为根本没机会接触卷宗材料的人，以证据不闭环或证据不足而得出既遂不成立的结论，进而批评法院的判决结论，在我看来是有失轻率的。

下文将围绕对山西大同订婚强奸案的裁判所提出的各种质疑，就被告人是否成立强奸罪的问题展开刑法上的分析。

一、本案中相关证据是否足以认定违背妇女意志？

根据审判长在答记者问中披露的信息，至少有以下情节表明被害人在案发当时不愿发生性行为（1）被害在与被告人恋爱期间，即明确表示不接受婚前性行为。（2）案发时被害人明确拒绝发生性行为，并有相应的反抗行为，包括将榻榻米上的窗帘拉下等。（3）被害人在事后有非常激烈的反应。具体表现为：立即进卫生间冲洗，情绪激动急欲回家；当被告人将其反锁于屋内时，被害人用点燃的卫生纸烧榻榻米边的柜脚，并用打火机点燃客厅窗帘；之后，被害人在被告人取水灭火时，趁机跑出房间从步梯下至13层呼救，被告人追至13层抓住被害人的手臂将其拖入电梯；被害人坐在电梯内用脚蹬电梯轿厢进行反抗，被告人强行将其拖出电梯并拽回室内。（4）被告人在案发后将手机控制在自己手里，不允许被害人与家人或外界联系。（5）在被告人开车送被害人回家途中，当被害人母亲给被害人打电话时，被害人拿到手机后即向其母哭诉遭被告人强暴，并于当晚打110电话报警。

无论是案发前、案发时还是案发后，综合各种证据与被害人的激烈反应，被害人对发生性行为一事显然未予同意。有质疑的观点认为，被告人与被害人有可能是在发生自愿性行为之后，围绕是否在房本上添名一事发生争执。问题在于，如果只是为房本添名之事进行争执，被告人有什么理由要将被害人反锁于房内，还拿走被害人的手机，不允许被害人与外界联系？如果只是为房本添名之事进行争执，被害人何至于要在屋内以放火加以反抗，并趁被告人灭火之际逃出？被告人又何至于要通过强行拖拽的方式，将被害人强行拖出电梯拽回室内？

合理的解释只能是，被害人因遭受强制发生的性行为而情绪失控，认为自己的人身安全受到重大威胁，才会做出如此激烈的反应。认为被告人与被害人之间是为房本添名之事而争执的人们，显然完全是从男性主义的立场来做事后的恶意揣测：对于一名从未发生过性行为的女性来说，在第一次发生性行为之后，竟能好整以暇地与人讨论起房本添名的事。这样的揣测，看似提出了一种怀疑的理由，实则根本就缺乏现实的可能性；并且，这样的怀疑完全是单方的说法，是将后续发生的情节截取之后进行拼装的结果。

刑事诉讼中的证明标准是排除合理怀疑，而不是排除一切怀疑。按某些人的观点，即便有证据证明女方受到强制，性行为仍有可能是自愿的。这些人不妨设身处地想一下，自己是否愿意被人强制而发生性行为？如果你自己不愿意，凭什么认为被害人会愿意？反过来，如果你自己在受到强制时仍可能是自愿的，恐怕只会让人怀疑，是否是在性方面有受虐的癖好。然而，你又不了解被害人，凭什么根据自己的癖好来判定被害人与你一样有受虐的倾向？

可以说，若是像本案这样的证据情况都难以认定违背妇女意志，那么几乎所有的强奸案件都将难以定罪。因为所有的被告人都会提出这样的辩解，被害人身上的相关痕迹都是性行为发生之后因其他争执而造成，或者声称自己虽然采取了强制手段，但被害人仍是自愿发生的性行为。

如果没有订婚的因素存在，会有人认为本案从现有的证据出发，被告人的行为不构成强制，不构成违背妇女意志吗？对此，我表示严重的怀疑。对本案涉及违背妇女意志方面的证据提出质疑的人，究竟真的是因为本案的证据不足，还是由于在类似情形中自己也会采取或者曾经采取过此类强制的性行为，在为本案被告人寻找无罪借口的同时，也便于在自我认知中维护自己是个体面人的心理假象，这一点我们不得而知。

作为一名自认为算是体面的男性，由于难以在内心中接受自己是个强奸犯的事实，于是就转而运用各种自我辩护的话术，包括女方主动勾引自己，女方看起来不同意但实际上同意，或者甚至认为女方喜欢被强制与享受被强制等，这在心理学上被称为道德推脱策略。

这样的道德推脱策略，是个人为了使自己在违反内化的道德准则时避免产生自我谴责，而采取的心理防御反应。道德推脱的概念有助于解释，那些本来善良或不那么善良的人，是如何非法或残忍行事，却仍然对自己自我感觉良好的；道德推脱的概念也有力地解释了，人们为何参与恐怖主义、性虐待、性攻击、家庭暴力、校园暴力，甚至大规模谋杀和系列谋杀（参见柯特·巴托尔、安妮·巴托尔：《犯罪心理学》，第118-119页）。

二、文化习俗是否可以阻却本案中强奸罪的成立？

诚然，在特定的个案中对行为人定罪与否，可能需要考虑地方的特殊风俗。比如，有的少数民族地方存在抢婚的习俗，导致形式上看来行为符合刑法中的相关犯罪。但是，习俗如果要阻却犯罪的成立，本身必须符合善良风俗的要求，不能突破法律的价值底线，否则就是以尊重落后腐朽的习俗为名而纵容人们肆意实施犯罪了。

在山西大同订婚强奸案中，有人以习俗为名，蓄意地模糊订婚与结婚之间的本质性差异。问题在于，中国有订婚等同于结婚的习俗吗？无论是在古代中国还是在现代中国，都不存在所谓订婚等同于结婚的习俗。

如果大同当地的习俗是认为订婚与结婚没有差别，为什么还要多此一举地将订婚与结婚分为两个环节，合二为一岂不更好？反过来，倘若订婚等同于结婚，那么后续取消婚约的话，女方是不是可以不归还彩礼，进而还可依据婚姻法有关夫妻共有财产的规定再分走男方一半的财产？想必在此种情形下，人们就不会承认订婚等同于结婚了。对此，我只能说，以这种选择性利好男性的习俗或所谓的江湖规矩作为借口，实在是拙劣得紧。江湖并不只是一半人的江湖，而规矩也不是由一半人定给另一半人的。

在一些普适性的问题上，那些动不动要求考虑国情的人，我特别地好奇，你所指的国情究竟是指什么？是认为女性是买来的物品，交了彩礼甚至只交部分彩礼就可以理直气壮地霸王硬上弓，享受对女方的性支配权益？难道国情等于腐朽的代名词？如果这就是你所谓的国情，试问这样不堪的观念符合社会主义核心价值观吗？

三、本案中被告人是否存在合理的容许错误或是违法性认识错误？

有观点主张本案被告人认为自己虽然实施了强制的性行为，但误认为自己的行为是合法的，所以存在容许错误，而容许错误与违法性认识错误相类似，在合理的情况下可以阻却罪责或是减轻罪责。我并不否认，本案中被告人可能存在酌定从轻的情节，但主张本案中存在容许错误或违法性认识错误因而可以产生阻却罪责或减轻罪责效果的观点值得商榷。

容许错误是对法律中是否存在某一正当性事由存在认识错误，它不同于刑法中的容许性构成要件错误。后者是指行为人虽然实施了符合某个犯罪的客观构成要件的行为，主观上也有相应的故意，却误认为自己的行为存在违法阻却事由（或称正当性事由）。例如，以为前来问路的陌生人是要对自己实施不法侵害，因此对其以暴力加以反击，行为人误认自己是在进行正当防卫。此种情形才能认为存在容许性构成要件错误，行为人主观上的这类认识错误会产生阻却故意的结果，由此行为人不能构成故意犯罪，充其量只能成立过失犯罪。

在本案中，被告人并不成立容许性构成要件错误，因为容许性构成要件错误中的容许性事由必须是法律上真实存在的，而不是行为人一厢情愿想象出来的。同时，由于被告人可能认为存在订婚就可阻却强制性行为成立强奸罪，其的确可能存在容许错误。容许错误由于是对行为在禁止性质上的误认，刑法中一般放在违法性认识错误中来处理，并不能产生阻却故意的结果；同时，如果错误的产生具有合理性或不可避免性，则可能产生阻却罪责或降低罪责的效果。

那么，本案被告人是否真地存在容许错误？这一点显然需要有相应证据来证明，而不能单凭被告人的说法。

一则，被告人明知订婚只是双方对未来婚姻的一种约定，如果其想要发生性行为而女方不同意，完全可以选择与女方解除订婚，而不是为了维护自己订婚后就想要发生性行为的意愿，就通过强制的方式去侵害与自己持不同性观念的独立主体。

二则，如果认为被告人存在容许错误，就等于承认“彩礼=性购买费用“的观念有一定的合理性，这显然是荒谬的。

三则，从被告方事后对于被害人母亲让双方尽快结婚的提议不置可否来看，被告人究竟是基于订婚可以阻却强奸成立的认知而实施强制的性行为，还是利用习俗中的偏见，基于让女方失去”清白之身“，以便让自家在之后的讨价还价过程中处于有利位置的恶意，包括是否给予余下的彩礼费用，是否同意女方在房本上加名等，存在相当的疑问。

基于此，认定本案被告人存在容许错误是有问题的，因为并无可信的证据作为支撑。退一步说，即便承认被告人存在容许错误，这样的错误也完全缺乏合理性，而不合理的容许错误并不影响刑事责任的成立，也不足以成立罪责减轻事由。

刑法中判断对行为的禁止性质产生的认识错误是否合理或不可避免时，采纳的不是行为人标准，而是一般理性人的客观标准，即一般的理性人处于行为人的处境，是否会产生类似的认识错误。设想一下，如果甲臆想甚至是相当真诚地认为，将乙杀害是为了让乙获得解脱，以便乙进入甲认为的极乐世界，因此认为这样的杀人是容许的。此时虽然甲存在容许错误，但由于一般的理性人不会产生行为人这样的认识错误，故而不能认为甲的行为存在免责事由或是减轻处罚的事由。

对于容许错误是否合理或不可避免的判断，关键在于，被告人对行为的禁止性质所产生的认识错误，是否在理性的一般人看来是不可避免或者合理的。在现代社会，如果尚未缔结婚姻，行为人采取强制手段强行与未婚妻发生性行为并认为该行为在法律上是容许的，恐怕很难认为这样的认识错误具有合理性或不可避免性。

只要认识到女方是法律上的独立主体，对自身的包括性在内的身体具有支配权，便不应认为行为人存在不可避免的或合理的容许错误。否则，容许错误的适用势必沦为肆意践踏女性合法权益的借口，并且导致价值观念越腐朽落后就越容易被认定不知法，而越不知法就越可能在刑法处遇上得到优待。

再则，根据刑法理论中的通说与司法实践的一贯做法，违法性认识错误作为免责事由或责任减轻事由，只适用于法定犯。强奸罪属于自然犯在理论与实践中均无争议，自然犯中并无适用违法性认识错误的余地。只要行为人对构成要件的事实具有明知，法律上即认为行为人对行为的社会危害性具有明知，因而推定其具备违法性认识或认识可能性。无论是在理论上还是实践中，都还没有涉及典型自然犯的案件，以容许错误或违法性认识错误为由免责而出罪的。

四、本案中女方事后的和解意愿能否阻却之前的行为成立强奸？

答案是否定的。的确，存在婚恋关系的强奸案件有其特殊性。从刑事政策的角度来说，如果女方事后对男方表示谅解，司法机关往往会选择对男方不予处罚或是从宽处罚。这样的情形可以适用刑事和解。但是，刑事和解的适用前提是，承认作为行为人的行为在刑法上构成犯罪，只是基于刑事政策上的因素，基于维护家庭安宁或解决人际冲突等考虑，而选择性地不处罚行为人。

刑法上相应行为是否构成犯罪，与特定行为人是否必须予以处罚，是两个层面的问题。显而易见的是，如果认为行为人情节恶劣，即便受害方愿意事后和解，司法机关也完全可以拒不接受而仍做出有罪判决，此时不能认为司法机关的有罪判决是办了错案。

就本案而言，被害方事后确实表达了和解的愿望，希望通过结婚而化解双方之间的矛盾，也由此为被告人选择了一条不受处罚或只受较轻处罚的道路，但被告方不愿接受和解。既然如此，自然也没有基于刑事和解而对被告人做免予处罚或从宽处罚的裁判的余地。

那些对本案的最终结局表示扼腕的人，应该叹息的是，被告方因自身的执念而错失免于处罚或从宽处罚的可能，而不是反过来认为被害方心狠手辣，甚至进一步对后者无端地泼污水。被害方事后愿意原谅，那是她的情份，现实中这样的情份多少有迫于社会偏见而无奈给予的成分在内，而被告人因自己的强制性行为而接受刑法的处罚，那是他该尽的本份。

被害方完全可以不给予被告人这样的情份，那是她的自由而并非她的义务，不该因为她不愿给予情份而受到谴责，更不该基于被告方不愿和解的缘故而反过来对被害人进行无端的指责，无论是在法律上还是在道义上。

我并不赞同女方家长事后想以结婚的方式来实现案结事了的乡愿立场，但是基于中国的现实状况，确实也可以理解其中的不得已。同时，我也能够接受，如果双方之间事后达成刑事和解，可以对被告人免予处罚或从宽处罚。但是，不能本末倒置，为了让被告人不受处罚而反过来篡改行为本身的定性，更不能为此而不惜改变刑事诉讼中的证明标准，甚至承认订婚的存在可以阻却强制性行为构成强奸。

一旦在刑法上做出这样的改变，就等于纵容人们在订婚后就可对女方实施强制的性行为。刑法规范具有指导国民如何行为的作用面向，试想一下，这样的价值导向是现代刑法该有的吗？

五、彩礼的存在是否会对于本案的处理产生影响？

应当承认，彩礼的存在，会对本案被告人的量刑产生一定的影响。存在订婚关系的双方，毕竟不同于一般的男女关系，如果一方对另一方实施强制的性行为，在危害程度上一般被认为要低于普通的强奸犯罪。因而，订婚与彩礼的存在，可以作为对被告人酌定从轻处罚的量刑情节。

这也正是为什么，两审法院对被告人判处的是三年有期徒刑，而三年有期徒刑代表的是强奸罪的最低法定刑。也就是说，法院的判决中其实已经考虑了双方之间的订婚关系，考虑了彩礼的因素，由此而对被告人做出从轻处罚的裁判。

很多人提醒我不要忽视彩礼的存在，那就来谈谈彩礼的问题。彩礼作为婚俗的组成部分，在传统社会中有作为转让对女性的支配权的交易费用的意涵，这一点不容否认。在当代，彩礼的存在，确实也给一些经济条件不好的男性家庭带来沉重的经济负担。尤其是，如果女方家庭以近乎勒索的方式索要超过男方家庭经济负担的彩礼费用，会将后者拖入致贫的境地。从这个意义上来说，对彩礼说“不”有其必要。但是，在法律层面禁止彩礼并不现实。

一方面，在男多女少的社会里，对一些男性来说，客观上只有附加额外的彩礼，才能让这些男性在婚恋中具备一定的竞争力。全面禁止彩礼的话，这一类的男性反而将失去结婚的可能性。这意味着，对于很多反对彩礼的男性来说，法律上真要禁止彩礼的话，反而严重损害了自己在婚配方面的利益。你当然是无需交付彩礼了，但同时也完全被剥夺了婚配的可能性。

另一方面，由于两性关系并未实现真正的平等，当代中国女性在工作之余，为生儿育女与操持家务的付出远远多于男性，而这样的付出尚得不到社会的承认，彩礼从这个角度来说可能有补偿女方付出的意味在内。

更何况，在男女双方你情我愿的情况下，法律有什么理由禁止人们给付与收受彩礼？这根本就不是公权力应该干预或能够干预的。也因此，在法律层面，抑或对公权力部门来说，在彩礼问题上只能是不提倡不反对。

与此同时，需要看到的是，在很多地方，彩礼已经越多越多地只起到礼仪性的作用，彩礼经常是作为婚后小家庭的启动资金，并且女方父母往往还会贴补可观的嫁妆。有越来越多的女性在结婚时并不要求彩礼，或者只是象征性地要些彩礼，反对彩礼的男性完全可以去找这样的女性结婚。有些男性为什么一定要找有彩礼要求的女性呢？真实的原因恐怕是，不给彩礼就没有女性愿意与之结婚。

这意味着，对彩礼说“不”，需要男女双方共同的努力，需要社会的观念有进步才能实现，而不可能依赖法律禁止或一纸行政命令。遇到有女方家庭以近乎勒索的方式索要高额彩礼，此时男方家庭的合理反应，显然不是在接受勒索的同时将女方视为买来的物品，而是应当改变传宗接代的观念。拒绝与这样的女性结婚而不是接受女方家庭的勒索，是更为合理的选择。

一些人总在那里担心会白给彩礼。实际上，无论是否进入婚姻关系，我国的法律对男性在性权益方面的保护根本不是不够而是过多，远远多于一般法治国家对男性所提供的性权益保障。就以彩礼的问题而言，如果后续婚姻不能缔结，男方有返还请求权，中国的法律与司法实践对此明确加以支持；如果之后正常进入婚姻，即便男方对女方实施强制的性行为，只要不是在离婚诉讼或分居期间发生，刑法上也不会对涉事男性加以处罚。我国现有主流观点与司法实务实际上都认可在正常婚姻状态中，丈夫对妻子实施强制的性行为不构成强奸罪（我个人对此持不同意见）。

就这样双重的保障，还嫌法律提供的保护不够，想要将男性的性支配权益延伸至结婚之前。为此，甚至不惜破坏现有的法律，不惜摧毁文明社会的基本价值观，不惜与性犯罪领域立法的世界发展潮流完全背道而驰。扪心自问，这样的做法是不是上不了台面？是不是过于贪婪，也相当无耻？

当越来越多的国家已然在性犯罪的立法上采用性别中性的表述，承认男性可以成为强奸罪的对象，同时明确肯定正常婚姻期间丈夫能够成为强奸罪的主体，并进一步确立“不就是不”作为强奸罪中同意的认定标准，从而使得强奸罪的成立不再以强制为必要时，我们还在争论订婚后的强制性行为可否阻却强奸罪的成立。在网上，持否定论的观点还被打上“女拳“的恶名，被肆意地污名化。

看到山西大同订婚强奸案中的众声喧哗，看到国内国外人们无所不用其极地为本案被告人寻找各种去罪的理由，不免令人心生悲凉之意。我们真地是生活在现代的中国吗？我们真地是生活在同一个时代吗？我说的所有种种，都不是基于女性主义的立场，而是基于人的立场。只要是作为人，就不该被强制性侵，无论男女；而强制性侵的一方必须承受刑法上的后果。

作者：劳东燕，清华大学法学院教授、博士生导师。