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文/罗翔
近日有网友发帖称,某慈善机构项目志愿者雷某哄骗患病孩子妈妈“陪睡”才给捐款一事,引发持续关注。
据媒体报道,记者从官方人士处获悉,早在今年2月,雷某就因涉嫌职务犯罪被相关部门带走。目前,相关部门已注意到“哄骗患儿母亲陪睡”网帖:网帖内容是否属实?雷某涉钱色交易还是涉嫌刑事犯罪?正在核查中。
1、如果属实,是否构成性侵犯罪?
钱色交易是否属于性侵,这个问题非常复杂。因为它涉及如何理解性侵犯罪中的不同意问题。
司法部门一般认为,性侵犯罪是在违背被害人意志的情况下,与之发生性关系。但是,“违背意志”的说法更多带有心理学的成分,不符合法学用语的规范性。所以,学术界更多使用“不同意”概念进行替换。比如,性工作者由于经济压力而出卖身体,从主观心理看可能是“违背意志的”,但在法律上却非“不同意”。
司法实践中,曾经有过类似案件:黄女陪同父亲从乡村到城市大医院看病,因为经济拮据付不起住院费,被医院一勤杂工发现,将他们容留在家中住宿。某晚,勤杂工向黄某提出性要求,黄某开始拒绝,但为了免于流落在外,又碍于收留之情,于是垂泪抱憾,与勤杂工发生了性关系。
如果纯粹从心理学角度考虑,案件中的性行为是违背黄某意志的,但在法律上它确实得到了女性同意。至于部分女权主义者认为人类中一切性行为都属于强奸,都是女性在各种社会或经济压力下的被迫之举;这种看法,显然太过极端激进了。
某慈善机构项目志愿者雷某 图源网络
认定性侵犯罪中的“不同意”,关键是要区分法律上的交易和强迫。刚才提到的黄某案,属于典型的交易,而非强迫。理由是,黄某并无法律上的权利要求他人提供住宿,相反男方在法律上有权要求女方和父亲离开他的房屋。
对此问题,最通行的处理原则是权利理论。这种理论认为,当人们有权利决定是否做某事时,可以自由决定是否通过放弃权利而获得一定补偿。这种通过放弃权利而得到补偿的做法,就是交易。
张三准备晚上做狗肉火锅,磨刀霍霍,准备把家中年老多病的老狗杀掉。李四非常心疼,让张三不要这么残忍。张三对李四说需要补偿两万元,李四没钱。张三对李四说,那要不你陪我睡一夜。李四百般无奈,但还是表示同意。这是什么呢?在法律上,这属于交易,而非强迫。
然而,在很多案件中,可能会涉及一个隐藏的第三方。张三性侵了李四,李四的丈夫王五以控告张三为要挟,要与张三妻子赵二发生关系,赵二爱夫心切,被迫同意。在这个案件中,王五有权去控告张三,他放弃了控告权,与赵二发生关系,这属于交易吗?对此问题,权利理论不太好解决。
于是,又应运而生地需要借助第三方优势理论。这种理论认为,如果除了“交易”双方外,还存在隐藏的第三方:对于被害人而言,真正的交易对象是处于优势地位的第三方,争议事由也是发生在第三方和被害人之间,行为人并没有权利去了结第三方与被害人的争议事实,因此他获得的利益是对第三方权利的侵犯。
王五以不控告张三为要挟,看起来是男女双方的“交易”,并从女方处获得了性利益,但女方所真正担心的是处于优势地位的国家对她丈夫张三的处罚。王五并没有权利使用应当由国家行使的职权,他的获利实质上侵害了作为第三方的国家的职权,因此也属于强制,构成性侵犯罪。
用权利理论来吸收第三方优势理论,就基本上可以来解决强制和交易的区分问题。在“陪睡捐款”案中,如果患儿已经进入捐助程序,符合捐助条件,那么患儿有权获得平等公正的对待,慈善机构的工作人员并无法律上的权利去背信滥权。这就像某公司老板张三以让员工下岗为要挟发生性关系,张三没有法律上的权利滥权任意辞退职工,员工有在工作中获得公正对待的权利,所以这是典型的性侵。
因此,如果进入捐助程序的患儿,按照规定应该在固定时间放款,但相关工作人员以及时放款相威胁,要求患儿家长陪睡,这也应属于强制而非交易,构成性侵犯罪。
本案聊天截图 图源网络
2、以陪睡相要挟,是否可定背信犯罪?
另一个问题,是背信滥权的问题。背信犯罪是处理他人事务或管理、处分他人财产的行为人,故意滥用权限或违背信托义务,损害该人财产利益的行为。2024年3月1实施的《刑法修正案(十二)》将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪的主体,从国有主体扩展至非国有主体,就是一种典型的背信犯罪的扩张性立法。
慈善基金的捐助来源于广大的捐助者,如果基金会工作人员违背捐助者的信任,滥用职权,就可能构成背信犯罪,其中最常见的就是挪用型背信犯罪。
我国《刑法》规定了三种挪用犯罪:一是《刑法》第272条的挪用资金罪,最高刑是15年有期徒刑;二是《刑法》第384条的挪用公款罪,最高刑可达无期,两罪都是挪用私用,但挪用资金罪的主体是非国家工作人员,而挪用公款罪的主体则是国家工作人员;
此外,《刑法》还规定了第三类挪用犯罪,就是《刑法》第273条的挪用特定款物罪,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物,情节严重且致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,最高可以判处七年有期徒刑。
但是,挪用特定款物罪不是挪作私用,比如将救济款给单位盖楼、买车、改善职工福利;如果挪用特定款物归个人使用 ,则构成挪用公款罪。
然而,慈善救助基金会的工作人员以陪睡相要挟,违背规定发放救助基金,是否属于挪用特定款物,甚或挪用公款,这事还值得继续深究。
受害者爆料 图源网络
在司法实践中,单纯的违反程序性规定发放善款,可能不太好评议为挪用型犯罪。我和专门从事挪用犯罪研究的同行讨论了很久;他提醒我,这种行为可能构成《刑法》第一百八十五条之二的违规运用资金罪。这个罪名,我其实也不太熟悉。作为刑法学教授,必须承认我对刑法学的知识也可能存在大量的盲区。
该罪是2006年《刑法修正案(六)》增加的罪名:“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,最高可以处十年有期徒刑。”
关键在于,慈善基金会是否可以解释为和社保基金、住房公积金管理机构具有等价值性的公众资金管理机构。我想,将慈善基金会解释为“公众资金管理机构”,并未超越这个词语的最大范畴,属于罪刑法定原则许可的扩张解释。
至于,本罪的空白罪状“违反国家规定”,在《慈善法》可以找到依据,如该法第四条规定:“开展慈善活动,应当遵循合法、自愿、诚信、非营利的原则,不得违背社会公德,不得危害国家安全、损害社会公共利益和他人合法权益。” 又,第一百零九条规定:“违反本法规定,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
这些匪夷所思的案件,令人心寒。在经验领域中,我们看到了太多不法的事情,以至于爱心慢慢变得冷淡。很多时候,人们不再相信善良,不是因为善良不好,而是因为太过美好,以至于在那些号称行善的人身上,我们没有看到这般美好。
很多时候,善行会掩盖人内心的幽暗,人非常容易自欺欺人,以慈善之名为私欲寻找冠冕堂皇的理由。这就是为什么慈善事业也需要受到法律的监管,防止人性无节制的堕落。
当然,每一个热点案件都应令人警醒:自我是否也会因善行的掩盖而放大内心的幽暗,堕落为自己所厌恶的人。
作者简介
罗翔,中国政法大学教授,出版书籍《圆圈正义》《刑法学总论》《刑法学讲义》等。本文首发于凤凰网风声“法治理想国”专栏,经作者授权转载。
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